[28]为了预防规划的垂直和水平冲突，建立一种交叉型、对话型规划制定程序，应会收到较好的现实效果。
[13] 公民的政治权利和自由可以视为在横向上对公民基本权利的保障，它关注的是自由和秩序在公民和社会中普遍地实现，而经济、社会、文化权利由于深入关照公民之民生、身心发展可以视为在纵深方向发掘实质平等在国民生活中的实现。前者系指立法作为之内容是否安适的问题，学说称为狭义的立法裁量。
[54] 参见黄茂荣：《法学方法论与现代民法》，法律出版社2007年版，第333页。从这个意义上讲，实定化了的经济、社会、文化权利条款事实上既是行为规范（Verhaltensnormen）又是裁判规范（Entscheidungsnormen）还是请求权基础（Anspruchsgrundlage）。（2）司法机构缺乏相应的专家、技术或者相关的经验去衡量在何种程度上保障经济、社会、文化权利。[43]经济、社会、文化权利的可司法性问题支配和主导了关于这些权利本身的辩论。大法官会议认为，基本国策中许多关于社会福利等规定往往需要国家财政支出。
这种差别体现在权利属性的重心不同。[58]权利请求人在苏布拉姆案[59]（Soobramoney case）中败诉，南非宪法法院的裁判理由在于：当政治决策机构诚实善意地进行理性决策时，法院由于没有相应的信息、技术、资源，而不能够去单纯基于一个抽象的原则二度揣测（Second Guessing）那些政治决策的合理性。法律无法对合理性原则的构成条件作出统一的规定，理论界对合理性原则的界定也是说法不一、莫衷一是，从而使得这一原则难以应对行政裁量的复杂多变。
亦即行政裁量权行使不能仅因事实上的某些不同，即为不同的处理，而是要在事实不同与处理不同之间有某种内在的联系。[6]依照《行政诉讼法》和2003年3月公布的《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)的有关规定，无须司法审查的行政保留事项有：国防、外交等国家行为。或是个体利益之间的冲突——如在工伤认定中，企业主与受伤职工之间的利益冲突。【注释】[1][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。
因此，并不能够将大陆法系国家和地区在判断余地范畴内所进行的理论推演原封不动地位移到法院受案范围的例外这一话语情境中来，否则，势必会萎缩司法权作用于行政权的范围，模糊实质审查和形式审查的法律界限，削弱行政程序在行政行为中的独立价值。而末一项，不仅牵扯立法观念的问题，更涉及对各国立法例的借鉴、取舍以及我国当前相关诉讼法制的重大修改等诸方面，立法整合的难度颇大，有深入研究之必要。
在行政裁量的意义上理解比例原则，其基本含义是指行政机关行使裁量权时，应在全面衡量公益与私益的基础上选择对象对方侵害最小的适当方式进行，不能超过必要的限度，不能为了达到目的不择手段。对大量可以受理的行政裁量仅作概括性、原则性的规定或特征描述，不进行一一列举，以免挂一漏万。从具体性上看，平等行政原则要求行政主体在裁量时要做到：第一，认定事实上平等，即不能因行政相对人的特殊身份或与自己有特殊利害关系等而有所区别。事实上，判断余地理论为行政权的自由行使和司法权的适度干预都留下了余地，特别权力关系理论也不能涵盖所有的内部行政行为，因此，将所有的内部行政行为不留余地地排除于司法审查之外显然是缺乏理论依据，同时也极不合理。
蒋新华（1962—），女，汉族，陕西西安人，新疆维吾尔自治区高级人民法院民二庭庭长。在行政裁量中，法律规范仅对行政行为作概括性的规定，行为的具体条件、标准、方式、顺序等都由行政机关自行抉择。三则，司法机关以法律为最高准则，以国家强制力为后盾，以审判权为依托，以科学、严谨的诉讼规则和诉讼程序为制度工具——这些都使得司法机关和司法权成为当今社会中能够与行政机关和行政权有效制衡的力量。以内部行政行为而论，行政机关的奖惩、任免决定以及教育主管部门对受教育者开除学籍、不予颁发毕业证书的决定等，这些行为即使在判断余地理论下也不是不可替代的，法院完全可以根据一般法律原则或者通过对程序合法性的审查做出判断，纯技术性的和高度人性化的因素不会成为司法审查不可逾越之障碍。
[4][日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1996年版，第441页。司法若任凭此类事件的发生，会使相关当事人在其合法权利遭受侵害时失去最有效的救济手段。
进入专题： 行政裁量 司法审查 。如果只是以说理的方式阐释该类行政行为存在的必然性而不能将这种理明确为特定的法律标准，那么一方面，究竟哪些行为是不可替代性行政行为将是无法确定的。
法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。不能在行政权力施压时过分敏感或一触即跳，动辄以失去均衡性为由主张行政行为违反合理性原则。不可替代行政行为之所以能够排除司法审查是因为行政主体在该类行为中有充分的自由裁量权，以司法的方式对其进行审查既无明确的法律依据又会对行政效率的发挥产生甚为不利的影响，为行政效率之需要，亦出于维持法律调整边界之正当考虑，司法对其采取不干涉的态度。20世纪以后，为了诊治资本主义社会的制度痼疾，调节和缓解因社会事务的纷繁复杂而引发的各种社会矛盾，同时也由于社会现代化程度的提高对行政管理提出了更多的依附性需求，加之政府在管理经验、知识技能、效益机制、政策制定和利益协调等方面所表现出来的难以替代的优势与强势，民众与社会要求政府以更加主动的姿态介入和干预经济社会生活，行政权也因此具有了积极性的特征。在立法上表现为扩大人民法院行政案件的受案范围。或是多数人和少数人之间的利益冲突——如对一般失业者和失业者中的残疾人适用不同的救济金发放标准。
针对上述情况，笔者认为，在人民法院受理行政案件的范围及其例外这一议题下，有三项工作属当务之急：一是要扩大对行政裁量进行司法审查的范围。二是要突破现行法制中权益保护的狭窄范式（仅保护人身权、财产权），扩大权益保护的范围，使人身权、财产权以外的合法权益如选举权等政治性权力、受教育权、宗教信仰自由权、劳动者的休息权、获得物质帮助权等在受到行政机关裁量行为侵犯时，亦能得到司法之救济。
可见，判断余地理论的真正意义只是在实体上缩小了司法审查的空间而并非在程序上完全排除司法审查。对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
因此，构建合理性原则的内涵和条件构成，在确保法律规范的制约性的同时，维护行政权力的能动性，达成依法行政和自由裁量之间的制度均势，实现利益平衡，是迫切需要解决的问题。（一）平等原则支配下的合理性作为一项被世界各国所通认的宪法原则，平等原则的基本内涵是同等情况同等对待，不同情况区别对待，行政不得恣意地实施差别待遇。
（3）主要取决于专业技术性和高度人性化判断的行政行为，如评估预测、考试评判、专家意见、资质认定等。利益均衡就是要对上述相冲突的利益进行衡量和取舍而使冲突双方的利益达到一种相对平衡。在这一原则项下究竟蕴涵了哪些合理的条件，这些条件如何对合理性原则形成逻辑上的自洽。从不同国家和地区的情况看，在以德国为代表的大陆法系行政法体系中，司法审查的例外只是针对行政判断余地或裁量余地的例外，而不全然是法院受理行政案件的例外。
[8]这就再清楚不过地表明了，适用判断余地理论的最直接后果是确定司法审查内容的例外而不是审查对象的例外。[8][德]毛雷尔：《行政法学总论》，高加伟译，法律出版社2000年版，第134页。
[9]马怀德主编：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第83页。这类案件主要是指某些特殊的行政行为或者说具有不可替代性的行政行为。
妥当性并不检视行政手段之能否，而是追问手段之妥否，凡采用的手段不利于目的之实现或为达目的而无所不用其极者，均不具备妥当性。第三，由此观之，我国现行行政诉讼法对不可诉行政行为的规定的确过于宽泛，司法审查的态度可谓宽忍之至。
在立法技术上采用概括方式规定法院应受理的行政案件，凡是行政机关及其工作人员在行使行政职权、履行行政职责时的作为或不作为给公民、法人或者其他组织造成不利影响并形成公法上的争议的，认为其合法权益受到侵犯的公民、法人或其他组织均有权提起行政诉讼，人民法院应当受理。比例原则要求的合理性可以在三个层面上得以展开：其一，妥当性。即行政主体为达到行政目的所采取的必要手段，不能给相对方带来超过行政目的之价值的侵害。在比例原则难以胜任的领域，利益均衡原则恰好可以弥补它的不足。
（3）是否考虑了不应该考虑的因素。须注意的是，在行政裁量权的现实运行中，事关利益的大小、轻重、得失的判断，并不存在精确的、可以量化的标准。
利益均衡原则是指行政机关在授益行政领域行使裁量权，在存在利益冲突的时候，要进行比较、衡量，使冲突的利益之间达成平衡。第二，对于司法审查而言，不予审查与不予受理是不尽相同的两个概念，不能等而划一。
也即，要求行政裁量不仅应当在法律规定的条件与范围内作出，而且应当符合立法的目的、符合法律的一般原则、符合客观公正的法律理念。（三）以利益均衡原则为补充的合理性比例原则适用于秩序行政中总是存在得与失的判别的场合，但在福利行政亦即授益行政中，比例原则就难有用武之地了，无法承袭比例原则中侵害势必存在，但以最小为原则的固有思路，比例原则的制度优越性因此大打折扣。
